Profit achievement intention not necessary to be classified as an entrepreneur

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Judgement of LG München I (Regional Court Munich I) of 07/04/2009, file number: 33 O 1936/08

Who buys and sells certain things which are not assigned to the everyday life, also on small scale, on eBay and also without profit achievement intention, is entrepreneur according to § 14 BGB (German Civil Code). This would be understood in particular if inspection dates have been agreed for the objects. Only low demands are to be made in this respect to the entrepreneur's quality.


Landgericht München I

Urteil vom 07.04.2009

Az.: 33 O 1936/08

Tenor:

In dem Rechtsstreit

- Kläger -

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Hild & Kollegen, Konrad-Adenauer-Allee 55, 86150 Augsburg

gegen

Beklagter - Prozeßbevollmächtigte:
 
wegen Forderung und Unterlassung
 
erlässt das Landgericht München I, 33. Zivilkammer, durch die unterfertigte Richterin auf Grund mündlicher Verhandlung vom 21. Januar 2009 folgendes Endurteil

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgelds bis EUR 250.000,- oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

1. im Wettbewerb handelnd bei Fernabsatzverträgen über die Onlineplattform ebay und entsprechendes Zubehör anzubieten, ohne den Verbraucher gem. § 312 c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV über das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht zu belehren;

2. im Wettbewerb handelnd im Rahmen von Verkäufen von X und entsprechendem Zubehör Telemediendienste über die Onlineplattform ebay anzubieten, ohne entsprechend § 5 TMG, § 312 c Abs. 1,BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB-InfoV den Namen und die Anschrift des Diensteanbieters sowie eine E-Mailadresse anzugeben.

3. im Wettbewerb handelnd bei Fernabsatzverträgen, namentlich im Rahmen von Verkäufen von X und entsprechendem Zubehör über die Online-Plattform eBay gegenüber Verbrauchern das Gewährleistungsrecht vollständig auszuschließen, wie dies mit der folgenden Formulierung geschieht:
 
"Dies ist ein Privatverkauf ohne Garantie und Sachmängelhäftung."

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 651,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2007 zu bezahlen.

III. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 10.000,- vorläufig vollstreckbar.
 
Tatbestand:
 
Der Kläger verkauft unter anderem unter der Adresse X über das Internet X sowie Zubehör hierfür. Der Beklagte bot bei eBay im Zeitraum von November bis Dezember 2007 insgesamt vier X zum Verkauf an und erwarb einen X sowie vier X. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 wurde der Beklagte erfolglos abgemahnt (Anlage K 14).

Der Kläger trägt vor, der Beklagte sei Unternehmer im Sinn des § 14 BGB. Dies ergebe sich aus seinen Verkäufen und Käufen über eBay. Zudem ergebe sich aus seinem eBay-Bewertungsprofil, dass der Beklagte eine Vielzahl von X aufgekauft habe, um sie über eBay weiterzuveräußern.

Darüber hinaus habe der Beklagte gegenüber dem Kläger im Rahmen eines Telefonats am 13. November 2007 erklärt, noch andere X zu haben und immer neue dazu zu bekommen, er habe in diesem Zusammenhang Fragen zur X und zum X beantworten können, dies seien ihm auch keine unbekannten Begriffe gewesen. Auf die Frage des Klägers, ob er die X auch besichtigen könne und dass er einen bestimmten X suche, sei ein Termin für den 18. November 2007 vereinbart worden.

Bei einem weiteren Telefongespräch am 09. Dezember 2007 habe der Beklagte erklärt, immer ca. X vorrätig zu haben. Auch bei diesem Telefonat sei ein Besichtigungstermin vereinbart worden.

Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe in mehrfacher Hinsicht gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen. Es fehle an einem Hinweis an den Verbraucher, dass diesem ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht zustehe. Auch fehlten die Impressumsangaben. Zudem sei der allgemeine Gewährleistungsausschluss des Beklagten unzulässig.

Für die Abmahnung werde eine 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Streitwert von EUR 10.000,- geltend gemacht.

Der Kläger beantragt,

II. der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

1. im Wettbewerb handelnd bei Fernabsatzverträgen über die Onlineplattform ebay X und entsprechendes Zubehör anzubieten, ohne den Verbraucher gem. § 312 c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV über das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht zu belehren;

2. im Wettbewerb handelnd im Rahmen von Verkäufen X und entsprechendem Zubehör Telemediendienste über die Onlineplattform ebay anzubieten, ohne entsprechend § 5 TMG, § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB-InfoV den Namen und die Anschrift des Diensteanbieters sowie eine E-Mailadresse anzugeben.

3. im Wettbewerb handelnd bei Fernabsatzverträgen, namentlich im Rahmen von Verkäufen von X und entsprechendem Zubehör über die Online-Plattform eBay gegenüber Verbrauchern das Gewährleistungsrecht vollständig auszuschließen, wie dies mit der folgenden Formulierung geschieht:

"Dies ist ein Privatverkauf ohne Garantie und Sachmängelhaftung."

III. dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern I. 1-3 ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 EUR oder eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten im Einzelfall angedroht.

IV. der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 651,80 EUR nebst Zinsen in Höhe. von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2007 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt
 
Klageabweisung.

Der Beklagte trägt vor, bei ihm handle es sich nicht um einen gewerblichen Verkäufer, sondern er sei privater Sammler. Er habe einen alten Gasthof in den neuen Bundesländern erworben, ausschließlich für diesen kaufe er passendes Inventar und eben auch X. Aus früherer Zeit habe er noch vier weitere alte X. Bei den vom Kläger vorgetragenen Telefonaten habe der Beklagte dem Kläger lediglich mitgeteilt, über weitere zu verfügen, aber nicht erklärt, dass diese zu verkaufen seien, was sie nicht seien.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2009 Bezug genommen.
 

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

A. Der Kläger ist gemäß §§ 8 III Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, bei den Parteien handelt es sich um Mitbewerber im Sinn des § 2 I Nr. 3 UWG, auch liegt eine geschäftliche Handlung des Beklagten im Sinn der §§ 3 I, 2 I Nr. 1 UWG vor. Der Kläger verkauft unstreitig unter anderem über das Internet unter anderem X. Auch beim Beklagten handelt es sich - entgegen seiner Auffassung - um einen Unternehmer.

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass es am Merkmal der Förderung eines Unternehmens fehlt, wenn eine natürliche Person als Verbraucher im Eigeninteresse handelt. Dazu gehören insbesondere Privatkäufe und -verkäufe, wie sie insbesondere auf der Internet-Plattform von eBay getätigt werden (Köhler in: Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Auflage, Rz. 18 zu § 2).

Jedoch hat dies entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zur Konsequenz, dass es sich bei Jedermann, der über eBay Verkäufe tätigt und keine eigene Homepage betreibt, um einen Privatverkäufer handelt. Insbesondere ist eine Gewinnerzielungsabsicht für die Einordnung als Unternehmer nicht erforderlich (Köhler, a.a.O., Rz. 24 zu § 2).

Bei wertender Beurteilung der Tätigkeit des Beklagten, ist seine Unternehmereigenschaft zu bejahen.

I. Dies ergibt sich aus dem Umfang seiner Tätigkeit.

1. Unstreitig verkaufte der Beklagte über eBay zwischen November und Dezember 2007 insgesamt vier X - wobei der Beklagte vorgerichtlich selbst noch fünf angebotenen X anführte (Anlage K 16) - und erwarb einen antiken sowie vier antike X.

2. Des weiteren hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe gegenüber dem Kläger im Rahmen eines Telefonats am 13. November 2007 erklärt, noch andere X zu haben und immer neue dazu zu bekommen. Bei einem weiteren Telefongespräch am 09. Dezember 2007 habe der Beklagte erklärt, immer ca. X vorrätig zu haben.

Der Beklagte hat dies im Kern nicht bestritten, sondern - wohl seiner prozessualen Wahrheitspflicht aus § 138 I ZPO folgend - lediglich vorgetragen, er habe bei den Telefonaten keineswegs behauptet, dass die X restauriert seien und es treffe nicht zu, dass er gesagt habe, dass er „ständig X hole" (Schriftsatz vom 21. November 2008, Bl. 24 d. A.) - wobei er sich bei letzterer Redewendung wohl am Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung (vorgelegt als Anlage K 17) stört, die im vorliegenden Hauptsacheverfahren keinen Beweiswert hat. Den hier maßgeblichen Teil des Telefonats, wonach er gesagt hat, dass er immer ca. 10 X vorrätig habe, hat der Beklagte dagegen nicht bestritten.

Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte im Rahmen der Telefonate behauptet habe, dass er die X auch verkaufe, ist dies unerheblich. Dies gilt zumal der Beklagte unstreitig Besichtigungstermine mit den Anrufern vereinbarte und es sich bei den Telefonaten erkennbar nicht um solche zwischen Sammlern handelte, sondern sich der Anrufer genauer nach den X erkundigte und dadurch ein Kaufinteresse bekundete. Außerdem äußerte der Anrufer bei dem Telefonat am 13. November 2007, unstreitig, er suche einen bestimmten X, darauf hin wurde    ein Besichtigungstermin vereinbart. Dass der Anrufer den X den er sucht nicht nur besichtigen sondern nach Möglichkeit kaufen wollte, liegt auf der Hand.

3. Was den Vortrag des Beklagten dazu anbelangt, weshalb er die X über eBay angeboten hat, so ist zwischen seinem prozessualen Vortrag und seinem vorgerichtlichen Vortrag ein Bruch festzustellen.

Während der Beklagte auf die Abmahnung des Klägers hin noch geltend gemacht hat, es habe sich ergeben, dass er nicht mehr über ausreichend Platz verfüge, darum habe er insgesamt fünf X über eBay angeboten (Anlage K 16), hat er schriftsätzlich vorgetragen, er habe einen alten Gasthof gekauft, der nun mit zeitlich passendem Inventar ausgestattet werden solle. Ausschließlich hierfür habe der Beklagte X aus der Zeit zwischen 1910 und 1920 erworben. Aus früherer Zeit habe er noch vier alte X gehabt, die er über eBay veräußert habe (Klageerwiderung vom 18. März 2008, Bl. 12 d. A.).

Dies gilt unabhängig davon, dass sich aus dem in der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2009 zum Beleg des Gasthofkaufs vorgelegten notariellen Kaufvertrag vom 10. Juli 2007 nicht der Kauf eines Gasthofs sondern der eines Wohnhauses ergibt.

4. Dieser Umfang von Käufen und Verkäufen reicht vorliegend aus, um die Unternehmereigenschaft des Beklagten zu bejahen. Bei antiken X handelt es sich nicht um Alltagsgegenstände. Dies zeigt sich schon an dem für diese X    verlangten Preis. So bietet der Kläger seine X für ca. EUR 4.000,- an (Anlage K 1), für die X des Beklagten wurden zwischen EUR 500,- und EUR 1.000,- geboten. Bei derartigen Waren sind für die Abgrenzung lediglich privater Geschäfte von denen eines Unternehmers an die Anzahl der getätigten Käufe und Verkäufe keine hohen Anforderungen zu stellen.

5. Auch ergibt sich aus der Tatsache, dass der Beklagte bei beiden Telefonaten mit den Anrufern    unstreitig Besichtigungstermine vereinbarte, eine Betriebsorganisation, die ebenfalls für eine unternehmerische Tätigkeit spricht.

II. Dabei ist es unschädlich, dass der Beklagte unstreitig lediglich einen antiken X kaufte. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass man die hier streitgegenständlichen antiken X ebenso wie die X früher zum Heizen (letztere vornehmlich der Küche) verwendete und dass beide heutzutage demselben (Dekorations-)Bedürfnis des Erwerbers dienen, geht beides ineinander über. Gleiches gilt für das Zubehör. Der Kläger konnte seinen Antrag daher in diesem geringen Umfang verallgemeinern.
 
B. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 8 I, III Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG.

Es ist ein Verstoß gegen § 312c I BGB gegeben, weil der Beklagte nicht über das gesetzliche Widerrufsrecht belehrte. Zudem liegt ein Verstoß gegen § 5 TMG vor, weil das Angebot des Beklagten kein Impressum enthielt. Insbesondere ist die Spürbarkeitsschwelle des § 3 I UWG überschritten, wenn ein Impressum ganz fehlt.

Des weiteren liegt in der Klausel „Das ist ein Privatkauf ohne Garantie und Sachmangelhaftung“ ein Verstoß gegen §§ 475 I, 434 BGB. Bei all diesen verletzten Normen handelt es sich um Marktverhaltensregeln im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG.

C. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 I 2 UWG. Die Abmahnung erfolgte berechtigt, die geltend gemachte 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von EUR 10.000,- ist auch angemessen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.


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